61 . Luhmann Systemtheorie: Recht der Gesellschaft, S. 273, K06, III - a podcast by J. Feltkamp, U.Sumfleth

Mit zunehmender Verschriftlichung des Rechts differenzierte sich auch die Rechtslehre im 18. Jh. aus. Um Problemlösungen auf der Grundlage von vorhandenem Recht widerspruchsfrei (konsistent) konstruieren zu können, systematisierte man Begriffe und achtete auf rechtsgeschichtliche Zusammenhänge (Kohärenz).

Aus kleinen semantischen Abweichungen, deren Tragweite nie vorhersehbar ist, entwickelten sich so ganze Rechtsinstitute, wie z.B. das Haftungsrecht. Der evolutionäre Prozess setzt ein, wenn eine Variation sich bewährt, weil infolgedessen weitere Variationen an die jeweils vorherige anschließen können. Es kommt zur „Abweichungsverstärkung“: Die ursprüngliche Variation verstärkt sich, indem jede weitere Variation neue Anschlussmöglichkeiten bietet.Damit wurde das Recht jedoch zunehmend nur noch für Praktiker verständlich. Im 19. Jh. kritisierten Rechtswissenschaftler die Begriffsjurisprudenz: eine Interpretation, die sich an den Wortlaut von Gesetzestexten klammert, ohne den Sinn des Gesetzes selbst zu hinterfragen – und ihn dadurch womöglich ad absurdum führt.

Als verfehlte Auslegungsmethode wird die Begriffsjurisprudenz erst Ende des 19. Jh. abgelehnt. In der Folgezeit werden Variationen mit dem Verweis auf Kompetenznormen in Politik und Recht gerechtfertigt.Dass sich die Rechtsdogmatik ausdifferenzierte, begünstigte wiederum die Ausdifferenzierung der Stabilisierungsfunktion des evolutionären Prozesses. In der Praxis muss das Recht angesichts einer Variation zwei Arten möglicher Konsequenzen unterscheiden: Hat die Variation Konsequenzen für die Rechtslehre? Oder wirkt sie sich nur auf zukünftige Gerichtsentscheidungen aus? Im zweiten Fall handelt es sich um änderbares Recht. Die Entscheidungsmöglichkeit gabelt sich. Das System differenziert also zwischen Selektionsfunktion und Stabilisierungsfunktion.

Bei der Überarbeitung und Ausweitung der Rechtslehre wird ihre Dogmatik zur Garantie dafür, dass das System Fälle als System konsistent lösen muss. Die Geltung kann nicht mehr mit religiösen Normen begründet werden und auf rechtliche Konsistenz umgestellt.

Zugleich ermöglicht die Rechtsdogmatik es dem System, aus eigenen Fehlern zu lernen. Jede Problemlösung muss auf der Grundlage des vorhandenen Rechts samt seiner Semantik konstruiert werden. Ist das nicht möglich, werden Fehler und Schwachstellen sichtbar.Die dogmatische Rekonstruktion der Problemlösung hatte im späten Mittelalter zur Idee geführt, dass jeder Vertrag, der nicht gegen Recht verstößt, als rechtskräftiger Titel beurkundet werden kann (ex nudo pacto oritur obligatio; eine Verpflichtung entsteht aus einer Vereinbarung). Im 18. Jh. eröffnet dies die Möglichkeit, das Recht an neuartige Bedarfe für Kapitalakkumulation und Haftungsbeschränkungen anzupassen; z.B. durch die neue Figur der juristischen Person. Mit „Anpassung“ ist jedoch nie Fremdbestimmung gemeint. Für das Rechtssystem sind die Interessen der Umwelt nur insoweit eine Irritation, als daraus eine juristische Problemstellung erwächst. Bereits die Frage, ob es sich um eine rechtsrelevante Aufgabe handelt, ist eine systeminterne Operation.

Die Norm, Problemlösungen konsistent zu konstruieren, überträgt das Rechtssystem dann zunehmend auch auf seine Interpretation der Gesetzgebung. Die „ursprüngliche Intention“ des Gesetzgebers (die bei der Begriffsjurisprudenz so auf den Hund gekommen war) wird im Common Law standardmäßig hinterfragt (durch die Frage, welches „Unheil“ das Gesetz beheben sollte, die sog. „mischief rule“, deutsch: Unfug-Regel). Mit dieser Frage motiviert sich das Recht dazu, eine Variation abzulehnen, wenn sie die Konsistenz bzw. Stabilität bzw. Gerechtigkeit gefährden würde.(Vollständiger Text auf luhmaniac.de)

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