70. Luhmann Systemtheorie: Recht der Gesellschaft, S. 302, K07, III - a podcast by J. Feltkamp, U.Sumfleth

Im 18. Jh. wandelt sich das hierarchische Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung in ein zirkuläres. Politik und Recht werden zu autonomen Funktionssystemen und bestimmen die Differenz zwischen sich jeweils selbst. Eine Hierarchie kann es nicht geben. Kein Funktionssystem ist „wichtiger“ als ein anderes. Jedes erfüllt eine einzigartige, unverzichtbare Funktion für die Gesellschaft.

Das tradierte Denken wirkt jedoch noch nach: insbesondere die alte iurisdictio-Vorstellung, der nach Gesetzgebung und Rechtsprechung nur zwei Seiten einer einheitlichen Aufgabe des Herrschers wären. Die Erfahrung, dass politische Macht entscheidend dafür gewesen war, ob man sein Recht vor Gericht auch durchsetzen konnte, lässt sich nicht so leicht vergessen.Der „zivilgesellschaftliche“ Staatsbegriff betont den Unterschied zum Militärischen. Zugleich legt er eine Inklusion der Gesellschaft in die Politik nahe, die im Widerspruch dazu steht, dass sich das politische System gerade operativ gegen die Gesellschaft schließt.

Das Verhältnis zwischen Politik und Recht wird als „Weisungshierarchie“ begriffen, Gerichte als ausführendes Organ der Gesetzgebung. Die Methodik, mit der das Recht zu Urteilen gelangt, wird als Deduktion (Ableitung) aus Gesetzestexten aufgefasst. Unterschätzt wird, dass die Interpretationsfreiheit der Gerichte selbst Recht produziert.Um Gewaltenteilung zu praktizieren, differenzieren beide Systeme Verfahren und Methodiken aus. Dabei beobachten sie sich gegenseitig. Nicht nur der Richter muss die „ursprüngliche Intention“ des Gesetzgebers aus Gesetzestexten herausinterpretieren können. Auch der Gesetzgeber muss antizipieren, welche Rechtsstreitigkeiten aus Gesetzen entstehen könnten, und wie sich diese ggf. in geltendes Recht einfügen lassen.

Auf diese Weise bestimmen beide Systeme immer deutlicher die Differenz zwischen sich. Wo diese doppelseitigen Bestimmungen nicht konvergieren, irritieren sie sich gegenseitig. Dann muss nachgebessert werden. Allmählich weicht die Hierarchie-Auffassung der Vorstellung eines kybernetischen Zirkels, der sich selbst steuert. Das Verhältnis der Systeme ist zirkulär: Jedes System bestimmt die Differenz zwischen sich und dem anderen System selbst.In der Formsprache des Mathematikers George Spencer Brown heißt das: Ein Re-entry findet statt, ein „Wiedereintritt der Form in die Form“. Konkret wird die Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung doppelt, auf beiden Seiten der Unterscheidung wieder eingeführt. Die Politik führt die Unterscheidung auf der Politikseite wieder ein, das Recht auf der Seite des Rechts. Die Differenz muss auf beiden Seiten akzeptabel sein.

In diesem Prozess der Voneinander-Abgrenzung sind Gerichte einem Strauß von Anforderungen ausgesetzt. Sie müssen Gesetze interpretieren. Das beinhaltet, dass sie auch ihre eigene Bindung ans Gesetz ebenso wie die des Gesetzgebers interpretieren müssen. Der Zwang, Entscheidungen zu treffen, macht es möglich, höchstrichterlich von der Politik Gesetzesänderungen zu fordern, wenn eine rechtliche Problemlösung anders nicht befriedigt. Schließlich kann das „Verbot der Justizverweigerung“ zur Norm erklärt und damit verlangt werden, dass Gerichte alle ihnen vorgelegten Fälle selbst entscheiden müssen. Dieser Anspruch wirkt wie das i-Tüpfelchen auf der operativen Schließung gegenüber der Politik.Vollständiger Text auf luhmaniac.de

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