72. Luhmann Systemtheorie: Recht der Gesellschaft, S. 310, K07, IV - a podcast by J. Feltkamp, U.Sumfleth

Mit dem Verbot der Justizverweigerung bringt das Rechtssystem die universale Zuständigkeit und Entscheidungsfähigkeit von Gerichten zum Ausdruck. Ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Autonomie im 19. Jahrhundert.

„Verbot der Justizverweigerung“ bedeutet, dass Gerichte jeden Fall, der ihnen vorgelegt wird, entscheiden müssen. Im römischen Recht und auch im Mittelalter hatte das Recht nur bestimmt definierte Klagen entschieden. Mit dem Übergang zur funktional differenzierten Gesellschaft braucht es vollumfängliche Zuständigkeit. Die operative Schließung als autonomes System verlangt es, keinen Fall zurückzuweisen. Der Anspruch folgt aus der funktionalen Prämisse des Rechtssystems selbst, alleinzuständig für die Unterscheidung von Recht/Unrecht zu sein. Das darum selbst auferlegte Verbot, Entscheidungen zu verweigern, ermöglichte es dann auch, die Zuständigkeit auf „öffentliche Angelegenheiten“ auszuweiten.Entscheidend ist die damit verbundene Ausweitung der strukturellen Möglichkeit. Jedem steht es nun frei, im Streitfall ein Gericht anzurufen.

Diese Strukturveränderung vollzieht sich im 19. Jahrhundert, in der Zeit, als Kant den Vorrang der Praxis vor der Erkenntnis verkündet. Alle Funktionssysteme autonomisieren sich, die Gesellschaft entwickelt ein Bewusstsein für Komplexität*. Überall muss zunehmend rasch gehandelt werden. Theorien kosten Zeit, Verkürzung ist gefragt. Mit diesem Trend zum Pragmatismus korrespondiert das Justizverweigerungsverbot. Da sich das Recht positiviert, erscheint es auch akzeptabel, dass menschgemachte Entscheidungen nicht so unfehlbar sind und so zeitbeständig sein müssen wie Gottes Wille.Dass trotz „Lücken im Recht“ Urteile zustande kommen, wird zur Norm, mit notfalls kontrafaktischem Geltungsanspruch. Das Justizverweigerungsverbot bringt Universalität und Entscheidungsfähigkeit zum Ausdruck. Es kombiniert zwei Garantien: Kein vorgelegter Fall kann abgelehnt werden, und jeder Fall wird mit einer Entscheidung abgeschlossen.

Infolge des Verbots entwickeln die Gerichte umfangreiche Regeln („Richterrecht“), wie zu entscheiden ist und was als Behinderung der Arbeit gilt. Z.B.: weil formale Kriterien nicht erfüllt wurden oder ein Gesetz nicht verfassungskonform war. Rechtsgrundsätze werden weiterentwickelt, Richter müssen sich fortbilden.Für die Entwicklung der Rechtstheorie, an der das System lernen kann, sind die hard cases im anglo-amerikanischen Common Law von herausragender Bedeutung. Hierbei handelt es sich um besonders schwierige Fälle, die mit den Mitteln des Rechts nicht eindeutig entschieden werden können. Gerichte müssen darum Entscheidungsregeln entwickeln, die es ihnen möglich machen, „trotzdem“ zu entscheiden. Die Geltung solcher Regeln, die für Präzedenzfälle entwickelt werden, kann umstritten sein und bleiben.

Begründungen von Entscheidungen werden entsprechend kurzgehalten, um unnötige Selbstfestlegung zu vermeiden. Man beschränkt sich auf das Notwendige. Dabei unterscheidet man deutlich zwischen rationes decidendi (Entscheidungsrationalität) und obiter dicta, nebenbei geäußerten Rechtsansichten, die nicht zur Entscheidungsfindung beitrugen.Der Zwang zu entscheiden und die Freiheit, Regeln zu entwickeln, stehen in einem notwendigen Spannungsverhältnis. Dieses endet, sobald das Urteil zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtskräftig wird. Auch wenn an den Regeln im Nachhinein Zweifel aufkommen sollten – die Rechtskraft des Urteils steht damit nicht in Frage. Anders als Gesetze, kann das Urteil nicht nachträglich an veränderte Annahmen und Regeln angepasst werden.„Richterrecht“ ist demnach nicht nur eine Norm, sondern eine autologische Vorschrift. Mit dem Verbot der Justizverweigerung verlangen sich Gerichte ab, Regeln zu entwickeln, wie sie auch unter widrigen Umständen entscheiden können.

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